Maar wat met invallen van de BBI ? In de praktijk stelt de BBI onderzoeksdaden op twee onderscheiden niveaus: op het niveau van de btw en op het niveau van de directe belastingen. De onderzoeksbevoegdheden waarover de belastingambtenaren beschikken variëren dus naargelang de scope van het onderzoek.

Kennisgeving vóór of na de onderzoeksdaden

Dit werkt de schending van het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel in de hand. Immers wordt de belastingplichtige naargelang het type onderzoek – in de btw of in de directe belastingen – anders behandeld ondanks dezelfde belastbare handelingen die aan de basis liggen.

Zo moet de fiscale administratie in het btw-stelsel haar vermoeden van belastingontduiking aan de belastingplichtige meedelen vóór de vordering van de belasting tijdens de aanvullende verjaringstermijn van 4 jaar, wat de reguliere onderzoekstermijn van 3 jaar op basis van de recentste cassatie-uitspraak uitbreidt naar 7 jaar. In de praktijk gebeurt deze kennisgeving dus nà de gestelde onderzoeksdaden in de aanvullende verjaringstermijn. In de directe belastingen ligt die noodzakelijke timing anders. Hier moet de kennisgeving van vermoeden van belastingfraude vóór elk onderzoek in de aanvullende onderzoekstermijn van 4 jaar worden gegeven om de 3-jarige onderzoeksperiode naar 7 jaar uit te breiden. Zo niet is het onderzoek en daaruit voortvloeiende belastingaanslag nietig.

Uitspraak Grondwettelijk Hof van 19 januari 2017 is bekritiseerbaar

Ook het Hof van Beroep te Gent stelde op 5 april 2016 de vraag of dit verschil in behandeling geen schending uitmaakt van het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel. Het Grondwettelijk Hof doet hierover nu uitspraak en ziet dit verschil in behandeling, volgens ons onterecht, anders. Het oordeelt dat er bij toepassing van de twee stelsels geen schending is omdat de bestrijding van fraude het algemeen belang dient en er voldoende waarborgen zijn.

Na lezing van het arrest moeten we besluiten dat de uitspraak van het Grondwettelijk Hof zeer bekritiseerbaar is. En wel om de volgende redenen:

1. Indien het Hof bij deze uitspraak blijft dan moet het Wetboek Inkomstenbelastingen en btw volledig herschreven worden in het geval de BBI het onderzoek voert. Want het Hof gaat er in zijn uitspraak consequent van uit dat een onderzoek in de btw geheel afzonderlijk wordt gevoerd ten opzichte van een onderzoek in de directe belastingen. Denk bijvoorbeeld aan een aangekondigde btw-controle waarbij twee ambtenaren van de btw-afdeling de controle zullen uitvoeren.
   Het Hof houdt echter géén rekening met de praktijk waarin btw-ambtenaren én ambtenaren van de directe belastingen aanwezig zijn bij het onderzoek van de BBI. Op basis van de uitspraak van het Hof zouden deze ambtenaren in de btw en de directe belastingen terzelfdertijd verschillende onderzoekshandelingen mogen verrichten, ondanks een verschil in spelregels. Het Grondwettelijk Hof houdt ten onrechte geen rekening met dit argument terwijl dergelijke gezamenlijke controles toch schering en inslag zijn.
2. De harmonisering tussen het stelsel van de btw en dat van de directe belastingen neemt verder af ondanks het regeerakkoord dat nét wel deze harmonisering nastreeft. Het Grondwettelijk Hof ondermijnt hiermee verder de rechtszekerheid. Overigens één van de bedoelingen van de fiscale hervorming van 1999 bestond erin om procedures inzake btw en inkomstenbelastingen dichter bij elkaar te brengen..
3. Het arrest van het Hof is gebrekkig gemotiveerd. Zo wordt voor de ‘objectieve verantwoording’ om de schending van het gelijkheidsbeginsel te counteren verwezen naar het algemeen belang: het betalen van belasting. Stellen dat er géén schending is indien er géén voorafgaande kennisgeving van aanwijzingen van fraude vóór elke onderzoekshandeling moet worden verstuurd in de btw - terwijl dit wel moet in de directe belastingen - omdat de bestrijding van btw-fraude het algemeen belang dient en dat er voldoende waarborgen zijn op basis van de bestaande rechtsmiddelen tegen een dwangbevel in de btw, voldoet niet aan de vereiste motiveringsplicht. Ook in de directe belastingen streeft men immers ditzelfde doel na. Daarenboven bestaat er in de praktijk inzake btw geen adequate rechterlijke toetsing om zowel de wettigheid als de noodzaak van de fiscale onderzoeksverrichtingen tijdig te toetsen indien die onomkeerbare gevolgen teweeg brengt.

Laten we hier op inzoomen. Zo creëert het dwangbevel onmiddellijk een uitvoerbare titel voor bewarende en uitvoerende maatregelen. Echter wordt het verweer bij de rechter hiertegen in de praktijk bemoeilijkt door de initiatieven die de fiscus intussen in afwachting van de rechterlijke procedure neemt op basis van de gevorderde belastingen én de vaak zeer hoge boetes die onmiddellijk in het dwangbevel zijn opgenomen maar achteraf ongegrond blijken te zijn. Bij deze maatregelen horen btw-inhoudingen onder de noemer ‘btw en boete vervat in het dwangbevel’ of de weigering van het verzoek tot teruggaaf, wat ervoor zorgt dat de belastingplichtige moet vechten tegen deze vaak gigantische inhoudingen. En, wat in de directe belastingen niet kan, de btw-administratie kan onmiddellijk alle btw-tegoeden inhouden zelfs bij ernstige betwisting van de btw-schuld. Een gerechtelijke betwisting kan snel vijf jaar duren. Kan u de rekensom maken ? Dit leidt tot schade van de belastingplichtige die tegenover zijn leveranciers, financiële instellingen of schuldeisers in een hachelijke positie komt te staan. Immers het dwangbevel is meteen uitvoerbaar. Bovendien moet de belastingplichtige de invordering die daaruit voortvloeit in de boekhouding opnemen, ongeacht de lopende gerechtelijke procedure en zijn verweer. Gezien de gerechtelijke achterstand is dit een weinig benijdenswaardige situatie..

Ook zou het niet de eerste keer zijn dat een belastingplichtige, gebukt onder de aanval van de BBI, de continuïteit van zijn onderneming ten onder ziet gaan.. als achteraf blijkt dat de taxatie, minstens de boetes, onterecht waren; waar blijft dan de “effectieve” toegang tot de rechter ? Dat het Hof desondanks oordeelt dat de wetgever voor de belastingplichtige voldoende waarborgen heeft ingebouwd om in het verweer te gaan, druist in tegen de wapens waarover een btw-administratie beschikt.

Ook het inroepen van een ‘algemeen belang” dat de overheid automatisch ontheft van de verplichting om precies te motiveren waarom er geen schending van het gelijkheidsbeginsel is, volstaat niet. Aan de toepassing van een dergelijk ‘algemeen belang’ moet in elk concreet geval een precieze belangenafweging ten grondslag liggen die het Hof moet motiveren, wat in casu niet duidelijk wordt uiteengezet.

En toch is er licht aan het einde van de tunnel…

Het Grondwettelijk Hof lijkt zich enkel uit te spreken uit over dossiers waarin hetzij de geijkte procedure van de btw-administratie, hetzij deze van de directe belastingen wordt gevolgd. Denk bijvoorbeeld aan een aangekondigd boekenonderzoek in de btw waarin de betreffende procedure geldt.

Impliciet laat het Hof zich dus niet uit over de dossiers waarin de BBI gezamenlijke controles uitvoert vanuit beide diensten. Zoals eerder gesteld, komt dit in de praktijk net wel zeer vaak voor. Een gekend voorbeeld is het visitatierecht waarbij de BBI een inval doet bij de belastingplichtige. Op dat moment zijn zowel ambtenaren van de btw, als ambtenaren van de directe belastingen aanwezig. Hier mogen we eens te meer concluderen dat de redenering van het Grondwettelijk Hof dat er geen schending van het gelijkheidsbeginsel is, niet opgaat. Indien wel, zou dit betekenen dat elke wettelijke bepaling wat betreft onderzoekshandelingen in de directe belastingen zoals de verplichte voorafgaande kennisgeving vóór aanvang van de handeling, wordt uitgeschakeld. Want de BBI-ambtenaren van de btw zouden steeds de controle kunnen aanvatten op basis van de bepalingen in het wetboek btw die immers minder streng worden geïnterpreteerd. Daarna kunnen zij alle ingewonnen informatie in de btw én de inkomstenbelasting met de ambtenaren van de directe belastingen delen. Op die wijze worden de procedureregels van de directe belastingen in het Wetboek Inkomstenbelastingen de facto buiten werking wat niet de bedoeling kan zijn.

Wordt vervolgd ...